La nuova figura di Agente in Attività Finanziaria

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1. Introduzione

In queste poche pagine, l’obiettivo che ci si propone è quello di realizzare, come già in tema di organizzazione antiriciclaggio era stato tentato di fare in “Il Presidio Antiriciclaggio negli Intermediari Finanziari ex Art. 106 [nota 1]” , un breve excursus su alcuni capisaldi normativi riguardanti la disciplina dell’agente in attività finanziaria, che serva da bussola agli operatori di settore per districarsi tra vecchie e nuove norme volendosi fare un’idea dei cambiamenti in atto, nonché per accendere l’attenzione su un argomento di forte attualità per tutto il mercato del credito. I “nuovi confini” normativi, infatti, potrebbero (e forse in parte già lo realizzano) precorrere lo sviluppo di un nuovo modello distributivo per Banche ed Intermediari Finanziari. È ovvio che non potendo, andando a ritroso nelle norme, focalizzare l’attenzione su ogni aspetto, si procederà ad una soggettiva valutazione di quegli aspetti che si ritengono più interessanti [nota 2].

Il D. Lgs. 141 del 2010[nota 3]  ha determinato radicali cambiamenti nella disciplina riguardante due categorie di “professionisti” presenti sul mercato del credito: gli Agenti in Attività Finanziaria ed i Mediatori Creditizi. L’attuale collocazione della disciplina, nel Testo Unico Bancario, rappresenta forse una volontà del legislatore di “recuperare” nel Testo Unico Bancario la regolamentazione normativa di entrambe le figure, essendo la stessa ab origine demandata ad un D. Lgs. del 1999 (n° 374 del 25 settembre 1999[nota 4] ) per gli Agenti in Attività Finanziaria e ad una legge del 1996 (n° 108 del 7 marzo 1996[nota 5]) per i Mediatori Creditizi. Non completamente di “rottura” rispetto al modello del passato[nota 6] , risulta l’attuale collocazione delle norme di riferimento, nel Testo Unico, al Titolo VI-Bis. Quest’ultimo infatti, segue quello relativo alla Trasparenza delle Condizioni Contrattuali (Titolo VI) e non invece il Titolo V, che contiene le norme inerenti i Soggetti Operanti nel Settore Finanziario ed i successivi Titolo V bis e ter che norma le figure degli Istituti di Moneta Elettronica e degli Istituti di Pagamento. Questa scelta, potrebbe essere dettata dall’intento del legislatore di non voler far assumere alle due figure professionali in questione i connotati tipici dell’intermediario finanziario, pur recuperandone la definizione normativa all’interno del Testo Unico e quindi nella legislazione generale, forse stante la delicatezza del ruolo che si trovano a svolgere, rappresentando in passato, nel presente e forse ancor più in futuro la longa manus commerciale degli intermediari finanziario-creditizi nella gestione commerciale con la clientela. Gli articoli di riferimento sono quelli che vanno dal 128 quater al 128 quaterdecies.

2. L’agente in attività finanziaria: le origini della figura

I prodromi della figura si rintracciano nel D. Lgs. 374 del 1999[nota 7] , all’articolo 1 primo comma lettera n) in cui si richiama l’esercizio di agenzia in attività finanziaria prevista dall’art. 106 del Testo Unico Bancario[nota 8] , ed al successivo articolo 3 primo comma, secondo il quale “L’esercizio professionale nei confronti del pubblico dell’agenzia in attività finanziaria, indicata nell’articolo 1, comma 1, lettera n), è riservato ai soggetti iscritti in un elenco istituito presso l’UIC.”. La determinazione del contenuto dell’attività lo si demandava al Ministro del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica attraverso l’emanazione di un regolamento “adottato, sentito l’UIC” (Art. 3, c.2) nel quale fissare anche le “condizioni di compatibilità con lo svolgimento di altre attività professionali”. I successivi commi 3-7 enunciavano, nell’ordine, le condizioni di iscrizione all’elenco, la perdita dei requisiti di onorabilità, l’esercizio dell’attività per i soggetti, iscritti all’elenco, diversi dalle persone fisiche, la funzione di controllo dell’UIC, la procedura ed i termini di iscrizione e pubblicità nonché, in ultimo, la cancellazione per gravi  violazioni di leggi, disposizioni e norme. Ripartendo dal citato articolo 3 secondo comma, ci si ritrova di fronte al D.M.[nota 9]  485/2001 recante il Regolamento di cui sopra: i confini della figura di agente in attività finanziaria sono delineati dalla lettura combinata degli articoli 2, 3 e 5. Nel testo dell’articolo 2 comma 1 di detto Decreto Ministeriale viene individuata come svolgimento di agenzia in attività finanziaria la promozione e conclusione di “contratti riconducibili alle attività finanziarie previste dall’art. 106, comma 1, del Testo Unico Bancario, senza disporre di autonomia nella fissazione dei prezzi e delle altre condizioni contrattuali”, da parte dell’agente in attività finanziaria che “esercita nei confronti del pubblico” essendo stato “stabilmente incaricato da uno o più intermediari” [nota 10]. Rimanevano fuori dal perimetro delle attività esercitate da questa figura, ai sensi del successivo comma 2 lettere a) e b), la distribuzione di carte di pagamento e la promozione e conclusione di contratti compresi nelle attività previste dall’art. 106 TUB da parte di fornitori di beni e servizi “unicamente per l’acquisto di propri beni e servizi sulla base di apposite convenzioni stipulate con intermediari finanziari.”. Previsione, quest’ultima che torna anche nella nuova previsione normativa. Tra le attività ritenute compatibili, invece, venivano inserite (Art. 5 comma 1) “attività strumentali e connesse a quella di agenzia in attività finanziaria”, essendo definita come strumentale “l’attività  che ha rilievo esclusivamente ausiliario a quella di agenzia” e come connessa “l’attività accessoria che consente di sviluppare l’attività di agenzia.” Venivano altresì, ritenute compatibili l'”attività di agenzia per la promozione di contratti stipulati da banche[nota 11]  nell’esercizio delle attività indicate nell’articolo 106, comma 1 […]” e “altre attività professionali per le quali sia richiesta l’iscrizione in altri elenchi, ruoli o albi tenuti da pubbliche autorità, ordini o consigli professionali, secondo il regime proprio di ciascuna”. È da porre l’attenzione, dunque, su come in riferimento ad altre categorie di professionisti (ad esempio per i promotori finanziari [nota 12]) la compatibilità sia demandata a ciascuna specifica disciplina di settore. Per chiudere, l’art. 3 dava la possibilità agli operatori interessati di esercitare professionalmente l’attività, di farlo a meno di una specifica forma giuridica, essendo possibile esercitare come persona fisica o come società.

3. Il provvedimento UIC dell’11.7.2002

Il presente Provvedimento UIC è adottato ai sensi dell’articolo 3 settimo comma del D. Lgs. 374/1999 nonché dell’articolo 3 quinto comma del D.M. 485/2001, per fissare procedura e termini di iscrizione o, per contro, cancellazione nell’Elenco degli agenti in attività finanziaria, comunicazioni e forme di pubblicità. Il Provvedimento si sofferma anche su alcuni aspetti operativi, ribadendo[nota 13]  come per esempio “nell’incarico conferito dall’intermediario finanziario a persone giuridiche devono essere specificati i nominativi delle persone fisiche per mezzo delle quali l’attività di agenzia viene svolta”, o come non siano tenuti all’iscrizione, non svolgendo attività di agenzia in attività finanziaria coloro i quali, per il tramite di intermediari autorizzati (all’emissione e distribuzione),  si occupino di distribuire carte di pagamento. Viene ancora una volta, come nel passato, specificato come non configuri ‘attività di agenzia’ la promozione  e conclusione di contratti da parte di fornitori di beni e servizi. Pare interessante anche sottolineare il rapporto di compatibilità-incompatibilità tra ‘attività di agenzia’ e ‘attività di mediazione’, non solo perché nel Provvedimento le due figure vengono a contatto ma anche e soprattutto per il fine, che all’inizio di queste pagine ci si era proposti, di rappresentare una bussola per gli interessati. E senza dubbio nel raggiungimento di tal fine non si può trascendere dalla realtà di mercato, forse un po’ retrò nel momento in cui si scrive, essendo le norme di settore relative alla figura dell’agente in attività finanziaria e del mediatore creditizio già modificate ed il mercato fermentato dal cambiamento, ma pur sempre una realtà consolidata che negli anni ha visto radicarsi la prassi della duplice iscrizione da parte degli operatori coinvolti. Tuttavia, soffermarsi su questo aspetto, è anche un modo per rispondere ad una domanda spesso rivolta alle autorità competenti ma anche spesso rivoltaci nello svolgimento del nostro lavoro: “c’è compatibilità tra le due attività?”. Ebbene, il Provvedimento all’articolo terzo recita che “Limitatamente all’attività di mediazione creditizia esercitata congiuntamente a quella di agenzia in attività finanziaria, essa non può avere ad oggetto contratti di finanziamento riferibili allo stesso intermediario dal quale si è ricevuto l’incarico di agenzia.”.   Prendiamo spunto da quanto sopra per mettere in risalto una delle tante novità che il D. Lgs. 141/2010 (e successive modifiche) ha introdotto, che è l’impossibilità di essere iscritti contemporaneamente in entrambi gli elenchi, tanto più che non è permesso neppure esercitare l’attività di mediazione creditizia se non in forma societaria ai sensi  dell’art. 128 septies [nota 14], primo comma, lettera a).  Per completezza, diciamo che l’art. 128 octies del TUB al primo comma vieta la “contestuale iscrizione” per i due soggetti, mentre al secondo comma vieta ai loro collaboratori di svolgere contemporaneamente la propria attività a favore di più soggetti.

Il Provvedimento di cui sopra, conteneva anche l’elenco delle norme applicabili (compresi gli obblighi antiriciclaggio), le istruzioni per la compilazione della domanda di iscrizione, quelle per l’assolvimento delle comunicazioni obbligatorie all’UIC per i soggetti iscritti, i requisiti di onorabilità e la procedura di verifica dei medesimi,  le forme di pubblicità dell’Elenco, la procedura di cancellazione e sospensione, i rapporti con gli intermediari e con la clientela, gli obblighi di ritiro di banconote e monete sospette di falsità ed in ultimo le disposizioni in materia di documentazione amministrativa e tutela dei dati personali.

4. La situazione successiva al d. Lgs. 141 del 2010

Come accennato, la disciplina riguardante la figura dell’agente in attività finanziaria è contenuta adesso nel Titolo VI bis del Testo Unico Bancario, che si apre con il dettato dell’art. 128 quater, appositamente dedicatogli. Si preferisce però partire da quanto si legge sul sito della Banca d’Italia, alla sezione della Vigilanza dedicata a questa figura. Questo perché oltre a rappresentare la prima forma di informazione facilmente disponibile, apre con il suo contenuto ad uno spunto ulteriore: le attività finanziarie riconducibili a questa figura non sono più le sole dell’art. 106, sempre richiamato nella normativa precedente, ma anche quelle di cui all’art. 114 sexies [nota 15] del TUB, dedicato quest’ultimo alla prestazione di servizi di pagamento [nota 16]. Nella definizione di agente in attività finanziaria fornita on-line dalla Banca d’Italia si legge anche che questo soggetto opera su incarico di intermediari finanziari ex artt. 106, 107 e 114 septies TUB. Anche qui, oltre agli intermediari finanziari citati dalle norme precedenti, cioè quelli iscritti nell’Elenco Generale (art. 106) e nell’Elenco speciale (art. 107), si fa riferimento ad un’altra tipologia di intermediario, cioè quella di cui all’art. 114 septies del TUB. Proviamo a chiarire subito un aspetto che può ingenerare una piccola confusione in quegli operatori che al momento cercano di farsi un’idea sul proprio futuro professionale. Qualora si cercasse di trovare un riscontro nel Testo Unico Bancario, bisogna sapere che l’art. 114 septies è relativo all’Albo degli Istituti di Pagamento, mentre l’Art. 107 non reca nella ‘nuova’ formulazione alcun riferimento ad alcuna tipologia di intermediario finanziario, contenendo ora, invece, i requisiti richiesti da Banca d’Italia per autorizzare all’esercizio della propria attività gli Intermediari Finanziari iscritti all’Albo di cui al “nuovo” art. 106. È questa, dunque, la lettura prospettica che è giusto darsi. Per chiudere sugli Intermediari di cui al 114 septies, secondo il comma sesto dell’art. 128 quater, gli “agenti che prestano esclusivamente i servizi di pagamento sono iscritti in una sezione speciale” di un “apposito elenco tenuto dall’Organismo previsto dall’articolo 120-undecies.” Fatta questa brevissima digressione sulla figura di agente legata agli Istituti di pagamento, proviamo a tratteggiare i confini salienti della figura dell’agente in attività finanziaria, più strettamente legata a quel mondo del credito che ci interessa da vicino, come delineati dalla nuova normativa. Ai sensi del primo comma dell’art. 128 quater “È agente in attività finanziaria il soggetto che promuove e conclude contratti relativi alla concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma o alla prestazione di servizi di pagamento, su mandato diretto di intermediari finanziari previsti dal Titolo V, istituti di pagamento o istituti di moneta elettronica. Gli agenti in attività finanziaria possono svolgere esclusivamente l’attività indicata nel presente comma, nonché attività connesse o strumentali.”. Per avere un raffronto con la precedente disciplina, bisogna evidenziare come, per effetto del secondo comma, “l’esercizio professionale nei confronti del pubblico dell’attività di agente in attività finanziaria è riservato ai soggetti iscritti in un apposito elenco tenuto dall’Organismo previsto dall’articolo 128-undecies” nonché come, in deroga al primo comma del medesimo articolo, l’attività di “promozione e collocamento” di contratti relativi a prodotti bancari possa essere esercitata “su mandato diretto di banche” e quella relativa a prodotti di Bancoposta su “mandato diretto di Poste Italiane S.p.A.”. Interessante è, a fini strettamente operativi, chiarire se e come l’attività di agenzia possa o meno essere svolta non solo su “mandato diretto” da parte di soggetti di cui al comma primo  [nota 17], ma anche da parte di Banche e Poste Italiane Spa. Leggendo attentamente si nota una chiara differenza lessico-formale tra il “concludere contratti” del primo comma e quanto ritroviamo, invece, nel secondo allorché ci si riferisce ad una attività di “collocamento di contratti”. Concludere è diverso da collocare perché nella seconda circostanza, piuttosto che nella prima,  ci si dovrebbe limitare alla semplice raccolta di richieste sottoscritte da parte del cliente ed al loro inoltro al finanziatore magari dopo una istruttoria preventiva. È il caso di richiamare anche l’attenzione su quanto disponeva, in merito alle altre attività esercitabili dall’agente in attività finanziaria, il D.M. 485/2001 all’art. 3 c. 2 lettera a) che riconosceva la possibilità di esercitare “attività di agenzia per la promozione di contratti stipulati da banche nell’esercizio delle attività indicate nell’articolo 106, comma 1, del testo unico bancario;” In entrambe le norme si trova la possibilità di promuovere contratti, in quest’ultima formulazione dell’art. 128 quater si ritrova anche la possibilità di collocamento di contratti. Per cui il “mandato diretto” di Banche e Poste Italiane sembrerebbe permettere all’agente in attività finanziaria di svolgere presumibilmente attività di pubblicità e consulenza nei confronti del cliente, escludendone la conclusione. Uno spunto di interesse lo suscita anche il primo comma, per cui i contratti sono quelli “relativi alla concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma” mentre nel secondo comma, sembrerebbe quasi che su mandato diretto di banche si possa procedere a promuovere e collocare più genericamente “contratti relativi a prodotti bancari”.   Novità è rappresentata dalla possibilità per ogni agente in attività finanziaria di svolgere la propria attività “su mandato di un solo intermediario o di più intermediari appartenenti al medesimo gruppo”, fatta salva l’eventualità che, per completare l’intera gamma di prodotti offerti, si possano assumere fino ad ulteriori due mandati. Si è così creata una sorta di terza via tra una figura mono-mandataria ed una pluri-mandataria, generando un ibrido tra le due, forse nel tentativo di creare un “paracadute” per quei soggetti che potrebbero non avere a disposizione un’offerta completa e soddisfacente per la propria clientela, con un solo mandato, ma anche per tenere indenne il mercato da eventuali distorsioni, indotte da una norma forse non troppo lungimirante, alla concorrenza ed alla competitività.  La volontà del legislatore di dare una bella scossa al mercato degli ultimi operatori finanziari (ultimi nel senso di rappresentare l’anello finale della catena distributiva), prevedendo requisiti di accesso più elevati ed un apposito organismo che ne tenga l’elenco, si manifesta per esempio nella necessità di superare un apposito esame, nella stipula di una polizza di assicurazione della responsabilità civile per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività, nell’aggiornamento professionale nonché in tutti gli altri dettami di cui all’art. 128 quinquies. La maggiore professionalità e responsabilizzazione che le nuove norme provano a dare alla figura agenziale è insita anche nell’aggiornamento professionale a carico di dipendenti e collaboratori dell’agente, soggetti che ai sensi del primo comma dell’art. 128 novies sono “tenuti a superare una prova valutativa i cui contenuti sono stabiliti dall’Organismo di cui all’articolo 128-undecies”, ma anche nel fatto che gli agenti “rispondono in solido dei danni causati” “dai dipendenti e collaboratori di cui si avvalgono”. Altra novità la si ritrova nell’art. 128 quaterdecies per effetto del quale la “consulenza e gestione dei crediti a fini di ristrutturazione e recupero” viene riconosciuta come attività che banche ed intermediari finanziari possono espletare avvalendosi di agenti in attività finanziaria, spostandone quindi la competenza dalla figura del mediatore creditizio. La legge 262 del 2005, cosiddetta legge sul risparmio, all’art. 17 riconosceva al mediatore creditizio la possibilità di “svolgere anche l’attività di mediazione e consulenza nella gestione del recupero dei crediti da parte delle banche o di intermediari finanziari di cui all’articolo 107 […]”. In virtù di ciò, all’agente in attività finanziaria viene attribuita un’ulteriore possibilità.

5. Le disposizioni di attuazione ed il regime transitorio

In seguito alla modifica introdotta dal D. Lgs. 218/2010, l’art. 26 del D. Lgs. 141/2010, recita, limitatamente agli agenti in attività finanziaria, che i ” soggetti iscritti, alla data di entrata in vigore del presente decreto ovvero ai sensi del comma 3 [nota 18], […] nell’elenco degli agenti in attività finanziaria previsto dall’articolo 3 del decreto legislativo 25 settembre 1999, n. 374, hanno sei mesi di tempo dalla costituzione dell’Organismo per chiedere l’iscrizione nei nuovi elenchi, previa presentazione della documentazione attestante il possesso dei requisiti richiesti per l’esercizio dell’attività ai sensi degli articoli 128-quinquies, […] e 128-quaterdecies”. Vale la pena di riportare anche il disposto del secondo comma dell’articolo di cui sopra, che ha un precisa valenza operativa, per i soggetti attivi nel settore. Infatti, i “soggetti indicati al comma 1 che hanno effettivamente svolto l’attività, per uno o più periodi di tempo complessivamente pari a tre anni nel quinquennio precedente la data di istanza di iscrizione nell’elenco, sono esonerati dal superamento dell’esame di cui all’art. 128-quinquies, comma 1, lettera c), e all’art. 128-septies, comma 1, lettera e), a condizione che siano giudicati idonei sulla base di una valutazione, condotta con criteri uniformi e predeterminati, dell’adeguatezza dell’esperienza professionale maturata”.

6. Requisiti per l’esercizio dell’attività

In merito ai requisiti di cui al citato art. 128 quinquies:

  • cittadinanza italiana, di uno Stato dell’Unione Europea, di uno Stato diverso nel rispetto dell’art. 2 del testo unico in materia di immigrazione (soggetti persone fisiche);
  • sede legale ed amministrativa o stabile organizzazione (soggetti comunitari) nel territorio della Repubblica (soggetti persone giuridiche);
  • onorabilità e professionalità per i soggetti persona fisica nonché per chi eserciti funzioni di amministrazione, direzione, controllo di soggetti giuridici;
  • onorabilità di coloro i quali detengono il controllo di soggetti giuridici;
  • superamento di un apposito esame per i soggetti persona fisica nonché per chi eserciti funzioni di amministrazione, direzione, controllo di soggetti giuridici;
  • polizza r.c. professionale per gli eventuali danni a terzi arrecanti nell’esercizio dell’attività (per condotte proprie o di terzi);
  • oggetto sociale conforme al comma primo dell’art. 128 quater e nel rispetto di requisiti patrimoniali, organizzativi e di forma giuridica;
  • aggiornamento professionale;
  • esercizio effettivo dell’attività.

Sono previsti particolari requisiti anche per i collaboratori e dipendenti (art. 128 novies) che entrano in contatto con il pubblico, essendo fatto obbligo all’agente in attività finanziaria di assicurare e verificare attraverso l’adozione di adeguate procedure interne alla propria struttura che questi stessi possiedano i requisiti di onorabilità e professionalità nonché superino una prova valutativa dai contenuti stabiliti dall’Organismo di cui all’art. 128 undecies. L’elenco di collaboratori e dipendenti deve essere trasmesso a detto Organismo.

7. La responsabilità solidale

La lettura congiunta del disposto del comma quinto dell’art. 128 quater e del comma quarto dell’art. 128 novies evidenzia l’esistenza di un principio di responsabilità solidale, anche accertato in sede penale, che unisce tutti i soggetti coinvolti nel processo distributivo a partire dal soggetto mandante per concludere con il collaboratore (passando attraverso il dipendente) dell’agente in attività finanziaria.

8. Avvio dell’operatività dell’organismo (OAM)[nota 19]

L’Organismo di cui all’art. 128 undecies, è stato costituito in data 12 Dicembre 2011. A far data dal 1 Giugno prossimo, le istanze di iscrizione saranno accolte al fine di verificare i requisiti necessari per essere iscritti. Sono stati definiti dall’Organismo anche:

  • i massimali delle polizze professionali da sottoscrivere;
  • le tabelle di classificazione dei prodotti finanziari e dei servizi di pagamento;
  • le materie oggetto di esame;
  • i contributi annuali da versare.

9. Conclusioni

È sicuramente un bene avere cercato di portare nuove regole in un mercato che negli anni sembra, vissuto dall’interno, aver avuto uno sviluppo quantomeno poco ordinato, tuttavia, alcune scelte sembrano andare nella direzione opposta rispetto al desiderio di ridare un assetto più definito e vigilato all’intero settore creditizio-finanziario. Basta pensare, per esempio, che la nuova formulazione dell’art. 106 TUB non prevede più, ad esempio, tra le attività riservate l’assunzione di partecipazioni che anche se esercitata professionalmente non sarà più soggetta alla richiesta e rilascio di autorizzazione alcuna, creando l’allargamento di una “maglia” sufficiente non solo al possibile esercizio di una forma di “credito” mascherata da una generica forma di partecipazione finanziaria, ma anche all’intrusione facile di capitali di dubbia provenienza. Temi questi che esulano dallo scopo di queste pagine, ma che assieme all’esempio successivo lasciano, almeno a noi, qualche perplessità. Il voler riscrivere i confini della figura dell’agente in attività finanziaria, così come quelli del mediatore creditizio, puntando su maggiori requisiti di professionalità, su un apposito organismo con poteri ispettivi e sanzionatori, sulla separazione netta tra le due figure la cui commistione sul mercato rappresentava invece, nella realtà, una prassi molto radicata, denota quindi una volontà di definire in maniera più netta rispetto al passato alcuni tipi di operatori ma pare stridere con alcune opacità di fondo come ad esempio quella riconoscibile nella non meglio precisata figura, che in via residuale promana dall’art. 121 del TUB. Il disposto di questo articolo, infatti, nel tentativo di dare un perimetro netto all’espressione “intermediario del credito” fa riferimento ad agenti in attività finanziaria, mediatori creditizi ma anche ad altri soggetti che esercitando la propria attività commerciale o professionale presentano, propongono, effettuano attività preparatorie in vista della conclusione o concludono contratti di credito.  Almeno ad una prima lettura, questo sembrerebbe lasciare una certa alea attorno al nuovo quadro di soggetti che operano a stretto contatto con la clientela finale, suscitando una duplice perplessità: una certa incompiutezza verso la definizione delle nuove figure e forse anche una maggiore incertezza nel percorso avviato a livello comunitario di voler garantire maggiore trasparenza e tutela alla clientela.

Note al testo

  1. http://www.compliancenet.it/content/il-presidio-antiriciclaggio-negli-in… e http://www.compliance-normativa.it/article/il-presidio-antiriciclaggio-n… (link is external)
  2. Si ometteranno, per esempio, i passaggi delle norme che creano punti di contatto ed intreccio con soggetti come i money transfer, gli istituti di pagamento e quelli di moneta elettronica.
  3. Ed il successivo D. Lgs. 218 del 2010
  4. Legislazione Antiriciclaggio, “Estensione delle disposizioni in materia di riciclaggio dei capitali di provenienza illecita ed attività finanziarie particolarmente suscettibili di utilizzazione a fini di riciclaggio, a norma dell’articolo 15 della legge 6 febbraio 1996, n. 52”, art. 4.
  5. Cosiddetta “Legge Antiusura”.
  6. Pur trovando un nuovo contesto di riferimento, a differenza del passato, all’interno del Testo Unico, il loro rango sembrerebbe, in seguito a questa collocazione non elevarsi, per così dire, a quello di intermediario nel senso più specifico del termine.
  7. “Estensione delle disposizioni in materia di riciclaggio dei capitali di provenienza illecita ed attività finanziarie particolarmente suscettibili di utilizzazione a fini di riciclaggio, a norma dell’articolo 15 della legge 6 febbraio 1996, n.52.
  8. Si noti come nell’art. 106 del TUB (ante D. Lgs. 141/2010) non compaia, tuttavia, nessun riferimento ad “agenti in attività finanziaria” o ad “agenzia in attività finanziaria”, cosa che sembra essere anche un po’ strana in un contesto di richiami tra diverse norme.
  9. Il Ministro dell’Economia e delle Finanze, il 13 Dicembre del 2001, emana ai sensi dell’articolo 3 del D. Lgs. 374/1999 il regolamento in materia di agenzia in attività finanziaria.
  10. Ai sensi dell’art. 1 c. 1 lettera d) si intendono come intermediari finanziari quelli iscritti nell’Elenco Generale o Speciale (artt. 106 e 107 TUB).
  11. Spunto interessante quello relativo alla possibilità di promuovere contratti stipulati da banche se si nota come non compaia la locuzione verbale “concludere”. Tema che sembra tornare anche nel nuovo art. 128 quater comma terzo.
  12. http://www.bancaditalia.it/vigilanza/regolamentati/albi-elenchi/ageattfi… (link is external).
  13. Il D.M. 485/2001 , all’art. 3, c.3, “Le persone fisiche di cui si avvalgono le società italiane e i soggetti esteri di cui all’articolo 4 per lo svolgimento dell’attività di cui al comma 1 devono essere iscritte nell’elenco tenuto dall’UIC.
  14. 14) Articolo inserito dall’art. 11, D. Lgs. 13 agosto 2010, n. 141, come modificato dall’art. 8, D. Lgs. 14 dicembre 2010, n. 218
  15. Inserito, unitamente al Titolo V ter, dall’art. 33 del D. Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11.
  16. L’art. 106 nella vecchia formulazione prevedeva tra le attività esercitabili, coperte da riserva di legge, l’“attività di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi”, ad oggi la prestazione di servizi di pagamento ha come riferimento normativo proprio l’art. 114  sexies.
  17. Intermediari Finanziari previsti dal Titolo V, Istituti di Pagamento, Istituti di Moneta Elettronica
  18. Comma 3 dell’art. 26 del D. Lgs. 141/2010 come modificato dal D. Lgs. 218/2010.
  19. OAM – Organismo degli agenti e mediatori, http://www.organismo-am.it/agente/requisiti/default.aspx (link is external)

 

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Il “Presidio” Antiriciclaggio negli Intermediari Finanziari ex art. 106

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1. Premessa

La disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario negli ultimi anni è stata oggetto di diverse rivisitazioni, che hanno portato ad un marcato mutamento dello scenario prospettico di mercato: Holding, Intermediari Finanziari, Confidi, Agenti in attività Finanziaria, Mediatori Creditizi, sono tutti soggetti coinvolti a vario titolo in questo processo.
A partire dal D.Lgs. 11/2010 (in vigore dal 1 marzo 2010), di recepimento della Direttiva 2007/64/CE (c.d. PSD), la tipologia di intermediario finanziario (nota 1)  cui si farà riferimento nel prosieguo è stata ridisegnata.
L’art. 33 della Lg. 88/2009 (c.d. Legge Comunitaria 2008), ha dato delega al Governo di attuare di la Direttiva 2008/48/CE, in cui erano contenute una serie di modifiche aventi ad oggetto la disciplina dei contratti di credito ai consumatori nonché modifiche ed integrazioni a quella relativa ai soggetti operanti, per l’appunto, nel settore finanziario.
È, dunque, con la successiva entrata in vigore del D.Lgs. 141/2010, così come modificato dai successivi interventi  legislativi (nota 2), che la disciplina riguardante i soggetti operanti nel settore finanziario, contenuta all’interno del Titolo V (nota 3) del Testo Unico Bancario (D. Lgs. 385/1993) è stata profondamente modificata.
Il decreto in questione ha ridisegnato interamente i confini operativi e disciplinari degli intermediari finanziari (nota 4)  producendo il rilevante effetto di porre fine alla sussistente distinzione tra soggetti iscritti all’Elenco Generale (ex Art. 106) ed all’Elenco Speciale (ex Art. 107). Entrambi gli elenchi saranno sostituiti da un Albo (unico) degli Intermediari Finanziari che esercitano nei confronti del pubblico attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma e la cui tenuta è affidata alla Banca d’Italia (nota 5).
Questa formulazione del Titolo V prevede, per la “nuova” tipologia di intermediario finanziario di cui all’Art. 106 (nota 6), una tendenza all’assimilazione degli standard di organizzazione, gestione e controllo a quelli già previsti per i soggetti vigilati.
La Banca d’Italia emanerà “[…] disposizioni di carattere generale aventi a oggetto l’adeguatezza patrimoniale, il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, l’organizzazione amministrativa e contabile e i controlli interni, nonché l’informativa da rendere al pubblico sulle predette materie. […]” (nota 7) .
Si procede, in estrema sintesi (nota 8), nel tentativo di tratteggiare le differenze tra il precedente modello organizzativo di intermediario finanziario iscritto all’Elenco Generale ed il nuovo modello da adottare alla luce delle nuove norme, per poi focalizzare una maggiore attenzione sul “presidio” antiriciclaggio che dovrà caratterizzare necessariamente gli intermediari finanziari.
Obiettivo di queste pagine è quello di rendere un’idea immediata di come lo scenario generale sia mutato, nonché di tratteggiare in maniera piuttosto semplicistica uno schema esemplificativo dell’organizzazione da adottare per rispondere agli obblighi antiriciclaggio.

2. Il modello organizzativo negli intermediari finanziari ex. art. 106 ante D.Lgs. 141/2010

Il comma primo dell’art. 106 TUB nella sua formulazione (nota 9) ante D.Lgs. 141/2010, di fatto dava luogo ad una riserva di attività a favore dei soggetti iscritti nell’Elenco Generale consentendo “L’esercizio nei confronti del pubblico delle attività di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi” e riservandolo, per l’appunto,  “a intermediari finanziari iscritti in un apposito elenco tenuto dall’UIC”. Veniva poi dettata (art. 107) una disciplina speciale per intermediari che con riferimento “all’attività svolta, alla dimensione e al rapporto tra indebitamento e patrimonio” erano tenuti ad iscriversi ad un apposito elenco speciale tenuto dalla Banca d’Italia (nota 10).
L’esercizio dell’attività per gli intermediari ex Art. 106, essendoci una disciplina speciale per i soli soggetti iscritti all’elenco di cui all’Art. 107, poteva essere svolto avendo riguardo delle disposizioni di Banca d’Italia in materia di organizzazione e obblighi, nonché delle normative disciplinanti gli ambiti di cui sotto.
Il modello strutturale adottato, dunque, dagli Intermediari ex art. 106 si fonda sull’adozione di strutture decisamente “semplici” nella loro complessità organizzativa, in genere composte da un numero ridotto di risorse cui affidare i diversi compiti operativo – gestionali.
L’adeguatezza dell’organizzazione interna è improntata al rispetto di importanti, ma ridotti, obblighi che si possono riassumere essere rispondenti ai seguenti “pilastri normativi”:

  • Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari;
  • Privacy;
  • Antiusura;
  • Antiriciclaggio.

A quanto sopra si aggiungano gli obblighi comunicativi nei confronti dell’Agenzia delle Entrate in relazione alla comunicazione dei rapporti continuativi nonché quelli nei confronti della GDF (e della stessa Agenzia delle Entrate) in relazione alle indagini finanziarie.
L’organizzazione interna ed i presidi di controllo dei rischi associati all’operatività, risultano relativamente semplici e focalizzano l’attenzione sul corretto svolgimento delle prassi operativo – gestionali in risposta alle regole dettate dalle norme di cui sopra.
Le procedure adottate risultano piuttosto snelle e fondano la propria ragion d’essere su una mappatura minimale dei flussi che coinvolgono le diverse aree produttive.
Le dimensioni, nella maggior parte dei casi, sono contenute e nei mezzi patrimoniali che nei mezzi finanziari.
L’individuazione delle diverse aree funzionali non è sempre definita in maniera specifica con la puntuale identificazione di una particolare figura professionale, mentre medio risulta essere il grado di specializzazione delle risorse umane impiegate.
I “modelli” di trasmissione delle informazioni sono, anch’essi, spesso ridotti ed in molti casi limitati ad un flusso di comunicazione che si realizza attraverso e-mail.
Il sistema dei controlli interni risulta, pur nella sua semplicità, essere periodico e routinario e si pone quale obiettivo quello di verificare essenzialmente che l’Area Commerciale (nelle sue diverse forme e con le sue diverse emanazioni) rispetti le norme in materia di adeguata verifica della clientela, corretta informativa precontrattuale da fornire al cliente, acquisizione dell’autorizzazione al trattamento dei dati personali e che segua la prassi in tema di acquisizione delle informazioni e della documentazione necessaria all’Area Crediti.
Soggette a processo di esternalizzazione sono solitamente le funzioni contabili, legali, di verifica e monitoraggio del credito (quest’ultima strettamente connessa alla determinazione del rating dei clienti nella fase di istruttoria creditizia ed entrambe demandate in gran parte a società specializzate) ed in ultimo di eventuale recupero del credito.
Nel nuovo modello delineato dal D.Lgs 141/2010, particolare importanza viene attribuita, invece, ad alcune aree funzionali specifiche, come l’Area Crediti, ed a taluni presidi di controllo, tra cui quello relativo alla valutazione e gestione dei rischi di riciclaggio (nota 11).

3. Il nuovo modello organizzativo negli intermediari finanziari ex.art. 106

La nuova formulazione dell’art. 106 del TUB al primo comma prevede che “L’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia” (nota 12).
L’attuale riserva di attività viene ridefinita nei suoi confini che risultano essere segnati dalla “concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma”, nonché dalle attività individuate nel successivo secondo comma (nota 13): servizi di pagamento, servizi di investimento, altre attività consentite dalla legge nonché attività connesse o strumentali.
La determinazione del contenuto dell’attività individuata dal primo comma dell’art. 106 è affidata al MEF sentita la Banca d’Italia.
Viene meno, nella nuova formulazione, il precedente doppio regime definito dal (vecchio) dettato combinato degli articoli 106 e 107: scompaiono i riferimenti “all’attività svolta, alla dimensione e al rapporto tra indebitamento e patrimonio” quali elementi fondanti dell’uno o dell’altro regime.
Le condizioni per l’autorizzazione, di carattere organizzativo e strutturale, sono ora contenute nel nuovo disposto dell’art. 107.
Alla Banca d’Italia sono demandate le disposizioni attuative riguardanti particolari requisiti (es. requisiti minimi di capitale). Unici riferimenti che pare tendano a rendere in qualche maniera “elastica” la nuova disciplina sono appunto, il rimando del primo comma (art. 107) lettera c), relativo al succitato requisito di capitale versato, per cui lo stesso “sia di ammontare non inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia anche in relazione al tipo di operatività (nota 14)” nonché il contenuto dell’ultimo comma dell’art. 108 (Vigilanza), per cui “Nell’esercizio dei poteri di cui al presente articolo la Banca d’Italia osserva criteri di proporzionalità, avuto riguardo alla complessità operativa, dimensionale e organizzativa degli intermediari, nonché alla natura specifica dell’attività svolta”.
L’effetto combinato della rimodulazione che ha interessato il Titolo V, non è per nulla puramente “cosmetico”. Infatti, elimina dal mercato i soggetti che operavano nella forma di intermediari finanziari ex art. 106, ma non limitandosi a farli rientrare nello schema regolamentare del previgente Elenco Speciale, bensì sottoponendoli unitamente a questi ultimi ad una disciplina che oltre a risultare piuttosto innovativa ha senza dubbio la propria matrice ispiratrice in quella di tipo bancario.
Ne consegue che la struttura organizzativa non avrà più la semplicità che ha caratterizzato il precedente intermediario finanziario ex art. 106 dovendo la stessa essere riarticolata attorno a previsioni di adeguatezza patrimoniale, contenimento del rischio, organizzazione amministrativo-contabile, sistema dei controlli interni.
Imprescindibili, risultano dunque, ai fini dell’adeguatezza organizzativa:

  • Efficiente ed efficace sistema di controlli interni (nota 15);
  • Sistema informativo adeguato a supportare il management nell’assunzione delle decisioni;
  • Individuazione specifica delle funzioni ed aree aziendali con specifico riferimento all’area crediti (Istruttoria, concessione, monitoraggio);
  • Mappatura esatta dei flussi interaziendali e regolamentazione delle procedure sottostanti;
  • Formazione specifica a supporto dei nuovi obblighi amministrativi, con particolare riferimento alla gestione dei flussi informativi verso la Centrale Rischi;
  • Obbligo di redazione del bilancio secondo i principi contabili IAS;
  • Sistema informatico adeguato all’attività di erogazione ed al conseguente adempimento degli obblighi di segnalazione.
  • Presenza di figure professionali specifiche ed adeguatamente individuate in talune funzioni aziendali con specifico riferimento alla normativa antiriciclaggio.

Si capisce bene, come il modello tracciato sia assolutamente evolutivo rispetto ai precedenti caratterizzanti il doppio regime e come di imprescindibile importanza ai fini di una corretta gestione interna sia la presenza (in qualsiasi forma) di una funzione (o alternativamente di una figura) di Risk Management.

4. Il provvedimento della Banca d’Italia del 10 Marzo 2011

4.1 Il contesto normativo: definizioni e fonti

L’art. 1 comma 2 della Direttiva 2005/60/CE (nota 16) individua le azioni che “se commesse intenzionalmente, costituiscono riciclaggio”. Il D.Lgs 231/2007 riprende detta formulazione ed all’art. 2 comma 1, lettere a) – d), nella definizione delle azioni che configurano “riciclaggio”, non modellandosi in pieno sul dettato degli artt. 648 bis (nota 17) e 648 ter (nota 18) del codice penale realizza un duplice obiettivo:

  1. amplia la fattispecie prevista dal codice penale, presupponendone l’allargamento all’autoriciclaggio (nota 19);
  2. individua un elenco puntuale di condotte che configurano riciclaggio.

Il comma quarto del medesimo articolo recita, invece, quanto segue: “Ai fini del presente decreto per finanziamento del terrorismo vale la definizione di cui all’articolo 1, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109.” Il quale, a propria volta, dispone che per “«finanziamento del terrorismo» si intende: «qualsiasi attività diretta, con qualsiasi mezzo, alla raccolta, alla provvista, all’intermediazione, al deposito, alla custodia o all’erogazione di fondi o di risorse economiche, in qualunque modo realizzati, destinati ad essere, in tutto o in parte, utilizzati al fine di compiere uno o più delitti con finalità di terrorismo o in ogni caso diretti a favorire il compimento di uno o più delitti con finalità di terrorismo previsti dal codice penale, e ciò indipendentemente dall’effettivo utilizzo dei fondi e delle risorse economiche per la commissione dei delitti anzidetti»”.

4.2 Il contenuto del provvedimento della Banca d’Italia del 10 Marzo 2011 ed il principio di proporzionalità

Il provvedimento emanato il 10 Marzo 2011, nel rispetto di quanto disposto dall’art. 7 comma 2 del D.Lgs 231/2007 (nota 20) , che ha quale obiettivo quello di prevenire l’utilizzo degli intermediari finanziari, e più in generale di tutti i soggetti che svolgono attività finanziaria, quale “veicolo” di riciclaggio e finanziamento del terrorismo, contiene le disposizioni attuative in materia di:

  • organizzazione;
  • procedure;
  • controlli interni;

e nel fine ultimo di garantire stabilità ed integrità al sistema bancario e finanziario sollecita l’introduzione di “presidi volti a garantire la piena conoscenza del cliente, la tracciabilità delle transazioni finanziarie e l’individuazione delle operazioni sospette”.
La normativa è incardinata su un sistema di obblighi che si sviluppa attorno a:

  • adeguata verifica della clientela;
  • registrazione, archiviazione e conservazione dei rapporti e delle operazioni;
  • segnalazione delle operazioni sospette.

L’adeguata verifica della clientela si fonda sul cosiddetto “approccio basato sul rischio”, principio per il quale gli obblighi identificativi dei clienti risultano essere commisurati al rischio di riciclaggio a loro connesso. Il livello di rischio associato è desumibile dalla natura della controparte, dal tipo di richiesta, dall’area geografica.
In tal maniera, se da un lato si garantisce maggiore flessibilità nell’adozione dei presidi e delle procedure adibite all’assolvimento dell’obbligo posto, dall’altro si fa leva sulla responsabilizzazione dell’intermediario stesso che deve essere in grado di soddisfare adeguatamente l’obbligo imposto pur in una certa autonomia che gli viene riconosciuta.
L’obbligo di registrazione (nota 21), archiviazione e conservazione dei rapporti e delle operazioni, invece, sottende la finalità di consentire, in caso di attività di indagine dell’UIF o di altre autorità, la ricerca e l’utilizzo dei dati (correttamente tenuti dagli intermediari finanziari) in caso di indagini su riciclaggio e finanziamento del terrorismo.
In ultimo, ma rappresentando comunque il fulcro della legislazione antiriciclaggio, l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette assolve la funzione di attivare una serie di “processi ispettivi” a partire dal soggetto che prima di ogni altro si potrebbe presumere correttamente essere legato alla dimensione reale e contingente del tentativo di porre in essere operazioni di riciclaggio e/o finanziamento del terrorismo. I soggetti destinatari delle disposizioni antiriciclaggio sono tenuti ad effettuare la segnalazione in presenza di “motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo (nota 22)”.
Come accennato in precedenza, l’impianto normativo nel suo complesso e le disposizioni contenute in questo provvedimento non devono essere lette in chiave impositiva di adozione di presidi realizzati attraverso strutture necessariamente complesse o tendenzialmente più complesse di quelle eventualmente già adottate, bensì come necessità di perseguire adeguatamente il fine che si pongono, cioè quello di assicurare la presenza di opportuni controlli e procedure di contrasto al finanziamento del terrorismo ed ai tentativi di riciclaggio, in funzione di un principio di proporzionalità (nota 23) coerente con la forma giuridica, le dimensioni, l’articolazione organizzativa, le caratteristiche e la complessità dell’attività svolta.

4.3 I destinatari del Provvedimento della Banca d’Italia del 10 Marzo 2011

Risultano essere destinatari delle disposizioni ivi contenute i soggetti seguenti:
a) banche; b) istituti di moneta elettronica; c) istituti di pagamento; d) società di intermediazione mobiliare (SIM); e) società di gestione del risparmio (SGR); f) società di investimento a capitale variabile (SICAV); g) succursali insediate in Italia dei soggetti indicati alle lettere precedenti aventi sede legale in uno Stato estero; h) intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 106 del TUB; i) le società fiduciarie di cui all’art. 199 del TUF; j) Poste italiane S.p.A.; k) Cassa depositi e prestiti S.p.A l) agenti di cambio; m) soggetti disciplinati dagli articoli 111 e 112 del TUB; n) mediatori creditizi iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 128-sexies del TUB; o) agenti in attività finanziaria iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 128- quater, comma 2, del TUB e gli agenti indicati nell’articolo 128- quater, comma 7, del medesimo TUB.

4.4 I requisiti richiesti ai destinatari delle disposizioni

I soggetti destinatari delle disposizioni, pur in funzione del principio di proporzionalità, devono, ad ogni modo rispettare l’osservanza di alcuni requisiti minimali, individuabili come segue:

  • funzione antiriciclaggio e relativo responsabile (è ammessa l’attribuzione della responsabilità ad un amministratore privo di deleghe operative);
  • unità di revisione interna (i cui compii possono alternativamente essere assegnati ad un amministratore privo di deleghe operative;
  • responsabilità per la segnalazione delle operazioni sospette (o attribuzione di delega ad hoc al responsabile antiriciclaggio).

I soggetti interessati dalle disposizioni dettate da questo provvedimento, inoltre, sono tenuti a rispettare i requisiti di indipendenza, autorevolezza e professionalità nella individuazione ed attribuzione della responsabilità della funzione antiriciclaggio ad una risorsa, che risulti essere non coinvolta in compiti operativi e che pertanto può essere identificata con un amministratore privo di deleghe operative, nel caso in cui tale figura sia contemplata nella struttura societaria.
Il fine che le norme antiriciclaggio si propongono di raggiungere non può essere perseguito efficacemente dai diversi soggetti prescindendo da una adeguata formazione e responsabilizzazione del personale dipendente e dei collaboratori esterni che risulta essere, dunque, un altro obbligo fondante dell’intero impianto normativo. Il tutto è da collocarsi all’interno di un contesto organizzativo (come in parte sintetizzato nel precedente paragrafo “3. Il nuovo modello organizzativo negli intermediari finanziari ex.art. 106” per gli intermediari finanziari ex Art. 106) in cui ruoli, compiti, funzioni e responsabilità oltre ad essere correttamente e puntualmente individuati devono  essere incardinati all’interno di procedure mappate, scritte, conosciute ai diversi livelli e rispondenti a necessari requisiti di funzionalità e coordinamento.
Il controllo del rischio di riciclaggio ed il relativo contenimento sono anche funzione di una determinata dotazione patrimoniale di cui il soggetto è tenuto a disporre: la vigilanza prudenziale sugli intermediari finanziari si lega a doppio filo con il sistema normativo antiriciclaggio.

4.5 L’assetto organizzativo dell’intermediario

L’intermediario sarà quindi tenuto ad organizzarsi strutturando al proprio interno un “presidio” antiriciclaggio volto a garantire che siano prevenuti e mitigati i rischi di essere coinvolti in tentativi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo.
Sarà necessaria, in una prima fase, l’effettuazione di un’attenta attività di analisi del contesto all’interno del quale l’intermediario opera (area geografica, tipologia di operatività, dimensione) volta alla predisposizione di regole, alla distribuzione di compiti e funzioni, all’attribuzione di ruoli e responsabilità.
La seconda fase deve necessariamente vedere l’intermediario attivarsi nella realizzazione di procedure e nella contestuale redazione di manualistica in grado di rappresentare una bussola per tutti gli organi aziendali coinvolti a vario titolo nel processo produttivo nonché per quelle figure non direttamente coinvolte in attività operative ma destinate a funzioni di controllo, di modo che ogni fase del lavoro risulti essere correttamente individuata e conseguentemente eseguita.
La predisposizione delle regole e l’individuazione delle procedure risultano essere attività necessarie ad osservare gli obblighi di adeguata verifica della clientela, di registrazione, di archiviazione e conservazione dei rapporti e delle operazioni, di individuazione e segnalazione delle operazioni sospette. Le stesse non possono prescindere dal definire anche le modalità di monitoraggio costante del rapporto intermediario-cliente al fine di acquisire in maniera continuativa le informazioni economico-finanziarie del cliente stesso.
L’istituzione della funzione antiriciclaggio si rende indispensabile al fine di dare vita a quel processo/presidio di controllo necessario alla verifica di conformità delle procedure aziendali alle norme medesime.
Tale processo/presidio si sostanzia anche nella predisposizione di una serie accurata di funzioni di controllo tali per cui risulti sempre garantito il rispetto, da parte del personale dipendente e dei collaboratori esterni, delle procedure interne adottate e di tutti gli obblighi normativi. Le previsioni normative al riguardo sottolineano come il personale dipendente ed i collaboratori esterni debbano essere adeguatamente formati ed addestrati nel continuo ed in maniera sistematica in materia di obblighi derivanti dalla disciplina e connessi adempimenti: programmi ed azione formativa devono essere oggetto di una relazione annuale redatta dalla funzione antiriciclaggio e sottoposta all’Organo con funzione di Gestione, con funzione di Supervisione Strategica e con funzione di Controllo.
La disciplina antiriciclaggio richiama i tre “organi” (nota 24) di cui sopra, attribuendo a ciascuno di essi particolari compiti all’interno del sistema organizzativo complessivo ed attribuendogli specifica importanza.
In sintesi si cerca di mettere in risalto le interconnessioni tra gli organi societari cui sono attribuite le tre precedenti
L’Organo con funzione di Supervisione Strategica, individuato nel Cda:

  • verifica la corretta allocazione di compiti e responsabilità;
  • assicura che esista un corretto sistema di flussi informativi;
  • assicura la riservatezza dei soggetti che operano le segnalazioni di operazione sospetta;
  • esamina annualmente le relazioni del responsabile antiriciclaggio in materia di iniziative intraprese, disfunzioni accertate e programmi di formazione.

L’Organo con funzione di Gestione individuato nella figura dell’Ad o del Dg (qualora la figura sia contemplata nella struttura aziendale):

  • realizza ed aggiorna le procedure interne;
  • cura il sistema dei flussi informativi verso tutte le aree e gli organi aziendali;
  • approva i programmi formativi;
  • verifica l’attività svolta dai dipendenti.

L’Organo con funzione di Controllo individuato nel Collegio Sindacale:

  • vigila sull’osservanza della normativa, sulla completezza dei controlli, sull’adeguatezza delle procedure;
  • esprime parere sulla nomina del responsabile antiriciclaggio;
  • esprime parere sulla relazione annuale del responsabile antiriciclaggio.

Sono attribuiti, invece, alla funzione di Revisione Interna compiti di verifica nel continuo del grado di adeguatezza dell’assetto organizzativo aziendale in materia di antiriciclaggio. Alla Revisione Interna spetta il compito di farsi garante che il complesso sistema funzioni-procedure-controlli non solo sia conforme alle norme di riferimento ma sia anche perfettamente calzante rispetto al contesto operativo dell’intermediario finanziario ed ai prodotti finanziari dallo stesso offerti. In ultima istanza rappresenta l’organismo preposto alla verifica dell’effettivo grado di coinvolgimento di personale dipendente e collaboratori esterni nell’attuazione del cosiddetto obbligo di “collaborazione attiva”.
Il sistema dei controlli si configura dunque in tre livelli:

  • I livello: controlli di linea effettuati direttamente dal personale dipendente e/o dai collaboratori esterni;
  • II livello: controlli effettuati dalla funzione antiriciclaggio;
  • III livello: controlli effettuati dall’unità di revisione interna.

Il Provvedimento in questione, definisce poi, quale debba essere il rapporto tra l’Organismo di Vigilanza di cui al D.Lgs. 231/2001 e le disposizioni ivi contenute. Il D.Lgs. 231/2001 configura la responsabilità dell’impresa anche per gli illeciti amministrativi connessi al riciclaggio, al finanziamento del terrorismo, all’impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita.
A tale organismo spetta il compito di contribuire preventivamente alla definizione del modello organizzativo aziendale nonché quello di monitorare il rispetto delle procedure. Generalmente la scelta, a livello di sua composizione, ricade su una composizione mista (Revisione Interna + Professionista legale esterno).

4.6 La rete distributiva dell’intermediario: presidi

L’offerta fuori sede, tipica attività che caratterizza la distribuzione di prodotti finanziari per la maggior parte degli intermediari e che si esplicita attraverso reti composte da diverse figure professionali (agenti in attività finanziaria, promotori finanziari ed altre figure), determina la necessità di prevedere adeguate forme di prevenzione e controllo del rischio rispondenti a tale circostanza.
Spettano, pertanto, all’intermediario:

  • richiamare le regole di condotta all’interno degli accordi stipulati con i soggetti facenti parte della propria rete esterna;
  • fornire loro le procedure cui conformarsi nonché gli strumenti adatti;
  • organizzare e somministrare piani di formazione continui e sistematici;
  • monitorare la rete vendita e la trasmissione dei dati per la registrazione nel proprio Archivio Unico Informatico;
  • compiere verifiche periodiche presso le sedi dei collaboratori esterni;
  • supportare i collaboratori esterni in caso di adeguata verifica rafforzata.

5. Conclusioni

Spetta alla Banca d’Italia il potere sanzionatorio attraverso l’irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie ai soggetti che non rispettino le norme in materia di organizzazione interna e sistema di controlli (nota 25).

Bibliografia

  1. Circolare Banca d’Italia n. 263 del 27 dicembre 2006, “Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche”.
  2. Lotta al riciclaggio del denaro sporco: una breve panoramica dell’evoluzione legislativa, Franco Belli – Francesco Mazzini, in Studi e Note di Economia 1/98, Rivista Quadrimestrale della Banca MPS.
  3. M.Porzio, F.Belli, G.Losappio, M.Rispoli Farina, V.Santoro, Testo Unico Bancario, Commentario, Addenda di aggiornamento ai d.lgs. 141/2010 e 218/2010, Giuffrè Editore, Milano 2011.

Note al testo

  1. La tipologia di intermediario finanziario su cui si proverà a focalizzare l’attenzione è quello ex Art. 106 TUB.
  2. D.Lgs. 218/2010
  3. “La lett. d) del comma 1 dell’art. 33 dispone una rimodulazione della disciplina di cui al titolo V ed all’art. 155 del Tub […]” in M.Porzio, F.Belli, G.Losappio, M.Rispoli Farina, V.Santoro, Testo Unico Bancario, Commentario, Addenda di aggiornamento ai d.lgs. 141/2010 e 218/2010, Giuffrè Editore, Milano 2011.
  4. Alla nuova figura degli Istituti di Pagamento introdotta dal D.Lgs. 11/2010 si aggiunge quella delle società di Microcredito (Art. 111) introdotta dal D.Lgs. 141/2010. A queste due figure viene in tal maniera riconosciuta un’autonoma evidenza.
  5. Il precedente Elenco Generale era tenuto dal Ministro del Tesoro fino al 1999 e dall’UIC fino al 31/12/2007.
  6. Come modificato dal D.Lgs. 141/2010 e successive modifiche.
  7. Art. 108 c.1, TUB.
  8. Procedendo per tagli netti ed esulando dalla volontà di dettagliare le caratteristiche tecniche e strutturali del composito panorama individuato dalla categoria degli “intermediari operanti nel settore finanziario”, non essendo all’uopo dedicate queste pagine.
  9. Il D.Lgs. 385/93 ridisegna la disciplina dei cosiddetti intermediari finanziari residuali, di quegli intermediari cioè, la cui attività non era “regolamentata in senso stretto”, non essendoci in precedenza alcuna riserva di attività oltre quella individuabile nella “raccolta di risparmio tra il pubblico sotto ogni forma e l’esercizio del credito” che si riservava alle Banche, introducendo una specifica riserva di attività per gli intermediari finanziari di cui all’Art. 106. Detta disciplina degli intermediari finanziari (Titolo V) affonda le proprie radici nella legislazione antiriciclaggio, Lg. 197/1991.
  10. Ai sensi del comma primo dell’Art. 107 TUB “Il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite la Banca d’Italia e la CONSOB, determina criteri oggettivi, riferibili all’attività svolta, alla dimensione e al rapporto tra indebitamento e patrimonio, in base ai quali sono individuati gli intermediari finanziari che si devono iscrivere in un elenco speciale tenuto dalla Banca d’Italia”.
  11. L’Art. 27 di detto decreto legislativo, introduce delle modifiche alla disciplina antiriciclaggio di cui al D.Lgs 231/2007.
  12. Vengono meno, tra le attività riservate nella precedente formulazione, l’assunzione di partecipazioni e l’intermediazione in cambi, quest’ultima oggetto di una nuova regolamentazione nel TUF.
  13. Art. 106 comma 2: “Oltre alle attività di cui al comma 1 gli intermediari finanziari possono prestare servizi di pagamento, a condizione che siano a ciò autorizzati ai sensi dell’articolo 114–novies, comma 4, e iscritti nel relativo albo nonché prestare servizi di investimento se autorizzati ai sensi dell’articolo 18, comma 3, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Gli intermediari finanziari possono altresì esercitare le altre attività a loro eventualmente consentite dalla legge nonché attività connesse o strumentali, nel rispetto delle disposizioni dettate dalla Banca d’Italia”.
  14. Si attende che la Banca d’Italia completi il processo normativo attraverso l’emanazione delle disposizioni attuative.
  15. Talune funzioni di controllo risultano delegabili a soggetti terzi attraverso apposito contratto e formalizzazione delle aree di intervento. È il caso delle funzioni di Compliance e Risk Management.
  16. Cosiddetta terza Direttiva, le cui misure di esecuzione si ritrovano nella Direttiva 2006/70/CE ed alcune modifiche della quale sono contenute nella successiva 2008/20/CE. Segue le direttive 91/308/CEE e 2001/97/CE.
  17. Introdotto dalla Lg. 191/1978, più volte modificato e oggetto nella sua prima formulazione di numerose critiche, non prevedeva la fattispecie dell’autoriciclaggio.
  18. Introdotto dalla Lg. 55/1990 al fine di contrastare il controllo criminale dell’economia reale.
  19. Individuazione di una fattispecie che resta ancorata solo ai fini del contenuto del D.Lgs. 231/2007.
  20. “Nel rispetto delle finalità e nell’ambito dei poteri regolamentari previsti dai rispettivi ordinamenti di settore, le Autorità di vigilanza, d’intesa tra di loro, emanano disposizioni circa le modalità di adempimento degli obblighi di adeguata verifica del cliente, l’organizzazione, la registrazione, le procedure e i controlli interni volti a prevenire l’utilizzo degli intermediari e degli altri soggetti che svolgono attività finanziaria di cui all’articolo 11 e di quelli previsti dall’articolo 13, comma 1, lettera a), a fini di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. Per i soggetti di cui all’articolo 13, comma 1, lettera a), contemporaneamente iscritti al registro dei revisori, tali disposizioni sono emanate dalla CONSOB. Per i soggetti di cui all’articolo 11, comma 2, lettera a), tali disposizioni sono emanate dalla Banca d’Italia”.
  21. Sono però esclusi, ancora una volta in virtù di un principio di flessibilità legato alla dimensione ed alla tipicità dell’operatività che caratterizza i destinatari delle disposizioni, dalla tenuta dell’AUI taluni soggetti come disposto dal “Provvedimento recante disposizioni attuative per la tenuta dell’Archivio Unico Informatico”, adottato dalla Banca d’Italia il 31.12.2009.
  22. Art. 41 comma 1, D.Lgs. 231/2007.
  23. Anche in virtù delle vigenti normative di settore che regolano gli assetti di governo, organizzazione e controllo per talune categorie di soggetti.
  24. Impropriamente “organi” poiché la disciplina non individua veri e propri organi da istituire all’interno dell’intermediario, preferendo piuttosto attribuire a diversi organi aziendali, già presenti, diverse funzioni ritenute indispensabili per una corretta organizzazione aziendale.
  25. Ai sensi dell’Art. 56 del D.Lgs 231/2007.
 
L’articolo è on line su Compliancenet.it dal 10 gennaio 2012.